동성 군인 사이의 성행위로 유죄를 선고받았던 A중위와 B상사의 상고심에서, 대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)가 21일 일부 유죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다.
두 사람은 2016년 근무시간이 아닌 때 영외에 있는 독신자 숙소에서 서로 합의하고 성행위를 한 혐의를 받았다. 이들에겐 군형법 92조의6(추행) "군인 등에 대해 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다"는 조항이 적용됐다.
대법원은 사적 공간에서 상호 합의 하에 이뤄진 남성 군인 간의 성관계를 군형법으로 처벌해서는 안 된다고 판단했다. 또 동성 간 성행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 '추행'이 아니라고 했다. 하지만 이번 판결은 사실상 군대 내 동성애를 합법화시킨 것이며, 그간 가까스로 군형법 합헌을 지켜 온 헌법재판소의 결정에도 영향을 미칠 것이라는 우려가 크다.
대법원은 "동성 군인 사이의 항문성교나 이와 유사한 성행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이뤄지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 현행 규정이 적용되지 않는다"고 판시했다.
이어 "군형법 92조의6에 나오는 '항문성교'는 성교행위의 한 형태를 가리키는 것으로서 문언만으로는 이성 간에도 가능한 행위"라며 "동성 군인 간 성행위 그 자체를 처벌하는 규정이라는 해석이 당연히 도출될 수 없다"고 했다.
이어 "동성 간의 성행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위(추행)라는 평가는 이 시대 보편타당한 규범으로 받아들이기 어려워졌다"고 했다.
또 현행 군형법 보호법익에 '군인의 성적 자기결정권'도 포함된다며 "사적 공간에서 자발적 합의에 따른 성행위를 한 경우처럼 '군인의 성적 자기결정권'과 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 두 보호법익 중 어떤 것도 침해했다고 보기 어려운 경우까지 처벌 대상으로 삼는 해석은 허용될 수 없다"고 밝혔다.
동성 성행위, 도덕관념에 반한다고 인정 않아
"유일한 동성애 금지조항을 대법원이 깨트려"
반면 반대 의견을 낸 조재연·이동원 대법관은 "현행 (군형법) 규정은 행위의 강제성이나 시간·장소 등에 관한 제한 없이 남성 군인들 사이의 항문성교나 그 밖의 추행을 처벌하는 규정"이라며 "다수의견은 현행 규정이 가지는 문언의 가능한 의미를 넘어 법원의 법률해석 권한의 한계를 벗어난 것이어서 동의할 수 없다"고 했다.
이 조항에 대해 그간 헌법재판소에 헌법소원도 여러 차례 제기됐다. 2002년, 2011년, 2016년 세 차례 모두 합헌 결정을 내렸으나 2016년에는 재판관 9명 중 찬성 5명, 반대 4명으로 가까스로 합헌을 유지했다.
바른군인권연구소 김영길 대표는 "말도 안 되는 판결이 나왔다. 유일하게 동성애를 금지 조항으로 둔 것이 군형법 92조의6인데 사실상 이를 무력화시킨 것"이라며 "지금까지는 동성애의 주체가 누구인지에 초점을 뒀다면, 이번엔 동성애 행위에 초점 맞춰 사회적으로 통용되는 것이니 인정하자는 것"이라고 했다.
이어 "위 조항의 위헌 여부가 지금도 헌법재판소에 올라가 있는데 대법원이 먼저 이를 깨트렸다. 헌재의 판결에도 영향을 미칠 것이고, 동성애 금지 조항이 사실상 사라질 것"이라고 우려를 나타냈다.
