바른군인권연구소와 바른성문화를위한국민연합, 대한민국 고엽제전우회 주최 '군형법 92조의 6 합헌 판결의 의미와 과제' 포럼이 29일 오후 서울 여의도 국회도서관 회의실에서 개최됐다.
이날 포럼은 1부 법률적 분석, 2부 현장의 소리 발표가 각각 진행됐다. 1부 발표에는 조영길 변호사(아이앤에스 대표), 고영일 변호사(애드보켓 대표), 지영준 변호사(저스티스 대표), 임슬기 법무관(국방부 법무실) 등이 나섰다.
◈"인권위법 조항, 부도덕한 법률"
조영길 변호사는 '동성애를 처벌하는 군형법에 대한 헌법재판소 결정들의 의미와 동성애를 옹호하는 국가인권위법 조항 삭제 개정의 정당성'에 대해 논의했다.
조 변호사는 "일반인의 동성 간 성적행위에 대해 우리나라는 아무런 처벌을 하지 않지만, 동성 군인 사이의 성적 행위 중 '항문성교(계간)나 그 밖의 추행'은 징역형에 처하는 군형법으로 형사형벌을 부과하고 있다(군형법 제92조의 6)"고 설명했다.
그는 "대법원과 헌법재판소는 '객관적으로 일반인에게 혐오감을 유발하고 건전한 성도덕 관념에 반하는 성만족 행위' 내지 '비정상적 성적 교섭행위'라는 도덕적 가치 판단을 명확히 거듭하여 선언하는 등, 동성애 성행위에 대한 도덕적 판단에 있어 비정상적이며 부도덕하다고 보고 있다"며 "특히 동성애 성행위는 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기라는 보호법익을 침해하는 위법한 행위라는 점을 명확하게 반복하여 일관되게 밝히고 있다"고 밝혔다.
헌법재판소는 2002년과 2011년, 2016년 세 차례에 걸쳐 동성 간의 성적 교섭행위를 비정상적이라고 분명한 가치판단을 내렸고, 대법원도 2008년 군형법 제92조 '추행'의 의미를 해석하면서 '객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕 관념에 반하는 성적 만족행위'라고 정의했다.
조 변호사는 "그러나 2001년 도입된 국가인권위원회법에서는 '성적지향'을 차별금지 사유 중 하나로 규정하고, 대법원과 헌법재판소의 결정들과 정반대의 입장을 취하고 있다"며 "즉 동성 간 성행위가 정상적이며 도덕적으로 문제가 없고, 오히려 비정상적이거나 부도덕하다고 평가하는 것이 오히려 차별행위라는 입장으로, 대법원·헌법재판소와 인권위의 의견이 정면으로 충돌하고 있다"고 지적했다.
이에 사법부 최상급심인 대법원과 헌법재판소의 명확한 입장에도, 인권위 법조항 문구를 그대로 반영한 각 지자체의 조례나 학생인권조례 등이 우후죽순 개정되고 있다. 또 한국기자협회와 '인권보도준칙'을 제정, 동성애에 대한 부정적 평가나 에이즈 등 병리현상과의 연결성 보도를 금지시키면서 인권위가 '언론의 자유'를 침해하기도 했다.
조영길 변호사는 "인권위법상 '성적지향' 문구는 국민들이 압도적으로 지지하는 '동성애의 도덕적 금지'에 반하고, 그 의미를 정확히 알렸더라면 제정될 수 없었던 조항"이라며 "그러므로 이 조항은 주권자인 국민들의 확고한 건전한 성도덕에 정면으로 반하는 부도덕한 법률로 존속의 정당성이 전혀 없으므로, 반드시 빠른 시간 내에 삭제돼야 한다"고 밝혔다.
◈"군형법 제92조의6, 부모에게 제도적 안심장치"
고영일 변호사는 지난 2012년 헌법재판소의 동성 간 추행 처벌법(구 군형법 제92조의 5) 합헌 판결에 대해 검토했다. 그는 "사건 청구인은 피해자인 후임병에게 폭행 협박을 통해 피해자의 팬티 안으로 손을 집어넣어 성기를 만지는 범죄를 범하고서도, 헌법소원을 청구하고 '동성애 차별법에 대한 위헌소송'이라는 식으로 여론을 호도했다"며 "가해자가 군형법 적용을 받는 신분이 아니었다면, 일반 형법상 강제추행죄로 기소돼 유죄판결을 받았을 것"이라고 지적했다.
고 변호사는 "이 사건에 대한 합헌결정은 성폭력·학교폭력·가정폭력·불량식품 판매 등 소위 '4대악'에 대한 국민들의 관심과 궤를 같이한다는 점에서 의미가 있다"며 "요즘 지나치게 잔인해지는 성폭력 사건이 군대라는 규율이 잘 갖춰진 곳에서도 발생하고 있다는 점을 국민에게 인식시켰고, 군 성폭력 사건에 대해 군형법에서 엄격하게 처벌하고 있으므로 군에 자녀를 보내는 부모에게 제도적 안심장치를 구비하고 있음을 알렸다"고 평가했다.
그는 "만약 이러한 법적인 제도가 폐지된다면 65만 명의 장병들이 성폭력의 잠재적 피해자로 불안한 병영생활을 하게 돼, 결국 국방력 약화로 이어질 수 있었다"며 "다소 아쉬웠던 점은 2002년 1차 결정보다 '합헌 의견'이 줄었다는 점"이라고 우려했다.
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| ▲포럼이 진행되고 있다. ⓒ연구소 제공 |
◈"더 이상 헌재 심판대상 되지 않도록 해야"
지영준 변호사는 '이번 군형법 제92조의 6 합헌 결정의 의미와 과제'에 대해 발표했다. 그는 "헌법재판소는 해당 조항의 주된 보호법익이 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 사회적 법익인 점에 비춰, 합의에 의한 것인지 여부나 행위의 시간·장소 등에 관한 별도의 제한은 없는 것으로 해석되고, 불명확성도 없다고 판시했다"며 "조항 속 '그 밖의 추행'을 '계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족 행위'라는 말로, '동성 군인 사이의 성적 행위가 적용 대상임을 명시했다"고 설명했다.
지 변호사는 "그러나 이번 합헌 결정에도 불구하고, 이 조항이 세 차례나 헌법재판소의 심판 대상이 된 점을 고려한다면 또 다시 위헌성이 문제가 될 수 있다"며 "소수 견해는 언제든 다수 견해가 될 수 있다는 것이 민주주의의 대전제임을 간과해서도 안 된다. 이는 이미 간통죄에 대한 헌법재판소 결정에서도 배울 수 있는 교훈"이라고 전했다.
그는 "그러므로 앞으로 주어진 첫 번째 과제는 해당 조항이 더 이상 헌법재판소의 심판대상이 되지 않게 하는 일이어야 한다"며 "이를 위해서는 먼저 헌재 결정의 법정 의견 취지를 잘 살리고, 소수 견해가 지적한 문제점들을 해소할 길을 찾아야 한다"고 제언했다.
지영준 변호사는 "구 군형법 제92조의 5는 '계간이나 그 밖의 추행을 한 사람', 2013년 개정된 현 군형법 제92조의 6은 '항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람'을 각각 처벌하도록 규정했다"며 "여기서 '그 밖의 추행'이라는 애매모호한 잣대는 소수의견이 지적하는 바 '계간에 준하는 행위'로 봄이 타당하다"고 했다.
지 변호사는 "그러므로 제92조의 6의 처벌대상이 되는 '항문성교(계간)이나 그 밖의 추행'은 '군이라는 공동 사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적 성적 만족 행위'로서, '강제성을 수반하지 않는 당사자 간의 자발적 합의에 의한 음란행위인 동성 사이의 성적 행위'에만 적용돼야 할 것으로 본다"고 주장했다.
◈"행정제재만으로 추행 행위 규제 어렵다"
임슬기 법무관은 '군형법상 추행죄에 관한 법적 검토'에서 "국방부 훈령인 '부대관리훈령' 제260조 1항에서 '병영 내 동성애자 병사는 평등하게 취급돼야 하며, 동성애 성향을 지녔다는 이유로 차별받지 아니한다'며 동성애자에 관한 차별을 엄격하게 금지하고, 제252조에서는 '병영 내 동성애자 병사의 인권을 보호하고, 동성애자 병사가 다른 병사들과 마찬가지로 군복무를 할 수 있도록 제반 여건을 보장한다'고 규정한다"고 소개했다.
임 법무관은 "다만 동성 간 병영 내 성적 행위는 군의 성도덕 및 군 기강 확보, 나아가 국가안보를 위해 금지하고 있다"며 "관련 규정을 살펴볼 때 국방부는 동성애자를 이성애자와 마찬가지로 동등하게 취급하고, 어떤 차별도 금지하는 태도를 취하고 있는 것으로 판단된다"고 밝혔다.
해당 조항의 필요성에 대해선 "우리나라 남성의 대부분이 20대 초중반에 의무적으로 군 복무를 하게 되는 바, 수직적 상하복종 체계 하에서 장기적으로 폐쇄적 공간에서 함께 생활하며 성적 욕구를 정상적인 방법을 통해 해소할 수 있는 기회가 극히 제한된 상황에서는 상급자의 하급자에 대한 추행이 발생할 가능성이 있다"며 "특히 생활관을 중심으로 숙식을 같이 하고 세면장과 샤워장도 함께 사용하는 병사들의 생활을 고려해 본다면, 이러한 군인 사이 추행행위의 발생 가능성은 결코 낮지 않다"고 말했다.
실제 사례를 언급하기도 했다. 먼저 가해자인 중사가 숙소에서 피해자인 남군 하사를 상대로 반항하지 못하게 한 뒤 바지를 벗겨 강제로 항문에 자신의 성기를 삽입하고, 몇 시간 후 가해자의 행위로 겁을 먹어 반항하지 못하는 피해자의 항문에 또 다시 성기를 삽입하여 징역 3년 집행유예 5년의 선고를 받은 사실이 있다고 한다.
사건의 가해자는 동성애자 만남 어플리케이션에 접속했다가 피해자가 가입된 것을 보고 접근한 후, 자신의 독신자숙소 등에서 3회 구강성교 및 항문성교를 했다. 이 때 피해자는 가해자와의 성교를 거부하면 군 생활이 힘들어지겠다는 생각에 관계를 가졌다고 진술했다. 그런데 이후에도 가해자가 계속 성교를 요구하자 피해자는 이를 강력 거부했지만, 강제로 유사강간을 당하자 신고하게 됐다.
다른 사례로는 가해자인 병사가 총 12회에 걸쳐 피해자들을 추행 및 상호 추행하여 군사법원에서 징역 1년 집행유예 2년을 선고받았으나, 가해자가 선고 20여 일이 후 또 다른 피해자에게 키스를 시도하여 추행하는 범죄를 저질렀다. 그는 "이러한 사례들은 행정제재만으로 효과적으로 추행 행위를 규제하기 어려움을 방증한다"고 했다.
임 법무관은 "병사들의 경우 영내에서 전 일과에 걸쳐 단체생활을 하게 되는 특수성 때문에, 동성 간 성적 접촉이 있을 경우 합의 하에 이뤄졌다 해도 당사자가 아닌 군 구성원들에게 심각한 영향을 미칠 수 밖에 없다"며 "이는 곧 군 기강을 저해하고 전투력을 약화하는 결과로 이어진다는 점 또한, 군인 간 추행 행위에 대해 행정제재를 넘어 형사제재를 가할 필요가 있음을 뒷받침한다"고 덧붙였다.
결론에서 임슬기 법무관은 "해당 법률조항은 죄형법정주의 명확성 원칙, 과잉금지원칙, 평등권을 침해하는 조항이 아니라 할 것"이라며 "해당 조항의 보호법익인 군이라는 공동 사회의 건전한 생활과 군기, 나아가 국가의 안전보장은 변함없이 지켜져야 할 가장 중대한 사회적 법익"이라고 강조했다.
2부에서는 이수진 대표(건강과가정을위한학부모연합)와 한효관 대표(건강한사회를위한국민연대) 등이 토론에 나섰다. 포럼에 앞서 이동섭(국민의당)·이종명(새누리당) 의원이 격려사를, 이형규 회장(대한민국 고엽제전우회)가 축사를 각각 전하기도 했다.
